舟定行政复决〔2018〕4号

申请人：张某某

被申请人：舟山市定海区综合行政执法局

申请人张某某对被申请人舟山市定海区综合行政执法局于2018年1月23日作出的舟定综执限改[2018]331号《舟山市定海区综合执法局立即（限期）改正违法行为通知书》（以下简称《改正通知书》）及1月26日强制拔树行为不服，于2018年1月29日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理。被申请人在法定期间内向本机关提交答辩意见、证据和依据。现本案已审查终结。

申请人请求：撤销被申请人于2018年1月23日作出的《改正通知书》及1月26日实施的强制拔树行政行为，并要求被申请人恢复原状绿化树木、赔礼道歉（在东大街用书面道歉）。

申请人称：申请人在自家院子植树，被申请人无权干涉。被申请人于2018年1月23日作出的《改正通知书》，不是行政处罚决定书，即使是行政处罚决定书，申请人也有行政复议、行政诉讼等救济权利，被申请人直接强制执行没有法律依据。现在提倡义务植树、美化环境，习近平总书记说：“绿水青山就是金山银山”，申请人绿化环境合法，被申请人违法，应追究责任、恢复原状、赔礼道歉。

被申请人认为：申请人提起行政复议于法无据。理由主要有：一是被申请人送达的《改正通知书》不属于行政复议范围。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。所以，责令申请人改正违法行为是被申请人的职责所在，是为了促使申请人恢复到守法者的状态，停止法律禁止的行为。《改正通知书》没有减损申请人的权益、增加申请人的义务，不属于行政复议范围。二是申请人认为系被申请人实施强制执行没有事实根据。《浙江省城市绿化管理条例》第十八条规定：“城市规划确定的城市绿化用地和已建绿化，任何单位和个人不得擅自占用或改变其使用性质……。”申请人擅自占用不享有土地使用权的地块种植树木，已涉嫌违法。但涉及本案的有关强制执行的行为，并非被申请人及被申请人指派的人员，因此，申请人称被申请人直接强制执行没有事实根据。综上，请求复议机关驳回申请人的复议申请。

经审理查明：申请人在东大街***号屋边空地（***）种了一株桂花树和两株铁树。2018年1月23日，被申请人向申请人送达了《改正通知书》，认为申请人从事了违法占用或改变绿地使用性质的行为，违反了《浙江省城市绿化管理条例》第十八条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令申请人：1、立即停止未经许可违法占用或改变绿化使用性质的行为； 2、于2018年1月23日12时前停止并自行恢复土地原貌，并接受复查。逾期未改正，被申请人将依法作出行政处罚决定。同年1月26日，被申请人派员参与将申请人所种的树从街道旁边的空地上拨除并移至申请人房屋的南门屋前。1月29日，申请人提起行政复议。因申请人复议请求事项与事实理由涵盖的范围存在理解上的不一致，经本机关释明，申请人将有关“撤销《改正通知书》”的请求明确为“撤销《改正通知书》及强制拔树行政行为”。另，申请人未提供该空地属申请人所有的证据；被申请人也在举证期内未向本机关提供该地块属城市规划确定的绿化用地等相关证据。

证明以上事实的证据有：被申请人作出的《改正通知书》、照片等证据。

本机关认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》相关规定，行政机关作出行政处罚决定前应履行告知、调查取证、依法制作行政处罚决定书等程序，行政机关依法作出行政处罚决定后，当事人在行政机关作出的行政处罚决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关在实施行政强制前还应履行向被执行人送达催告书、听取被执行人陈述和申辩、送达行政强制执行决定书等程序。现被申请人向申请人送达《改正通知书》后，于同年1月26日即实施了拔树的行政强制执行行为，系以《改正通知书》代替行政处罚决定书和行政强制执行决定书，且未履行前述《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》规定的有关法定程序，应属于违法行为。被申请人未在举证期内提供申请人种树的东大街南侧地块系城市规划确定的绿化用地的证据，故其在《改正通知书》中适用《浙江省城城市绿化管理条例》第十八条规定，缺乏法律适用依据。申请人要求撤销《改正通知书》和拔树的行政行为，该请求实质上混合有《改正通知书》这一行政过程性行为和拔树这一行政最终行为的两个请求，本机关认为，行政过程性行为只是行政最终行为的环节，两者虽应当一并审查，但行政过程性行为仅是作为评价行政最终行为的因素和内容，故《改正通知书》无需作为单独的申请请求提出，具体复议决定只需直接针对强制拔树的行政最终行为作出即可。而被申请人的拔树行为作为行政强制执行行为，已经实施，客观上无法撤销，故本机关对该行为确认违法，不予撤销。至于申请人要求被申请人恢复原状、赔礼道歉（在东大街用书面道歉）的请求，不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的处理事项，不予支持。同时，被申请人辩称不属行政复议受案范围，与事实和法律不符，不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定：“……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；……。”，本机关决定如下：

确认被申请人舟山市定海区综合行政执法局于2018年1月26日对申请人实施的拔树行政强制执行行为违法。

对本决定不服的，可以自收到本决定之日起15日内依法向舟山市定海区人民法院提起行政诉讼。

2018年3月29日